El 1 de enero de 2019 entró en vigor el Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, que incluye modificaciones legales para luchar contra la figura del “falso autónomo”.
Entre las modificaciones introducidas se encuentra la inclusión de una infracción muy grave sancionada con multa entre 3.126 y 10.000 euros consistente en “Comunicar la baja en un régimen de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena pese a que continúen la misma actividad laboral o mantengan idéntica prestación de servicios, sirviéndose de un alta indebida en un régimen de trabajadores por cuenta propia. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.” (artículo 22.16 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social).
En la normativa vigente se presume salvo prueba en contrario que la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe es laboral (artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores), entendiéndose por relación laboral cuando una persona voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona.
La doctrina sentada por el Tribunal Supremo señala una serie de elementos que permiten diferencia una relación laboral de una mercantil, siendo irrelevante el nombre elegido por las partes para denominar su relación ya que hay que atender a su verdadera naturaleza.
En un contrato de arrendamiento de servicios mercantil se intercambia una prestación de trabajo por una remuneración.
En una relación laboral además concurren las circunstancias de ajenidad (el empresario se atribuye los resultados del trabajo y asume los costes y riesgos del trabajo) y dependencia (el trabajador está sujeto a las órdenes e instrucciones del empresario sobre la ejecución del trabajo).
Las circunstancias mas comunes que indican la existencia de dependencia son la asistencia al centro de trabajo o al lugar designado por el empresario; el sometimiento a una jornada y horario horario, el desempeño personal del trabajo; la inserción del trabajador en la organización de la actividad de la empresa; poder sancionador del empresario sobre el trabajador; utilización de los medios y materiales de la empresa; necesidad de dar cuenta al empresario del trabajo realizado, controlando éste el resultado de la actividad…..
Las circunstancias mas comunes que indican la existencia de ajenidad son la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; el cálculo de la retribución con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones...
En muchas ocasiones es difícil determinar si nos encontramos ante una relación laboral o mercantil, debiendo acudir a las circunstancias concretas de cada caso.
Algunos casos específicos resueltos por los Tribunales son:
1.- Transportistas y repartidores; En este sector económico es frecuente la existencia de trabajadores autónomos (Deliveroo, Glovo, Take eat easy…).
Se ha considerado laboral la relación de un repartidor con la plataforma dedicada a la distribución de comida y bebida de los restaurantes adheridos para la que prestaba servicios como de "falso autónomo", aportando su bici y su móvil y estando de alta en el régimen autónomos, pero estando geolocalizado, no pudiendo rechazar ofertas, le era asignado a un determinado horario, tenía que partir de un punto de control o “centroide” y el precio lo fijaba la empresa, recibiendo él la misma cuantía.
También se calificó como laboral la relación que unía a los transportistas/socios de cooperativa de trabajo asociado -titular de las autorizaciones de transporte- que ha suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con otra empresa dedicada a la misma actividad y propietaria de los vehículos que a su vez alquilaba a la cooperativa para el transportista. La actividad de la cooperativa era ficticia pues la que verdaderamente tiene a los clientes y organiza el trabajo de los conductores es la empresa propietaria de los vehículos.
Sin embargo, en el caso conocido como Glovo no se advirtió la existencia de relación laboral ya que el trabajador no tenía jornada ni horario, ejercía él mismo el poder de dirección, podía desistir de un encargo y no era sancionado por ello, el GPS de la moto no era para controlar, sino para poder facturar el kilometraje, sus retribuciones mensuales eran distintas y podía ausentarse del servicio cuando quisiera. En definitiva, el empresario únicamente imponía las tarifas, el lugar de prestación del servicio y la aplicación con la que trabajan, pero es el trabajador el que asume el riesgo y ventura de la operación.
2.- Agentes comerciales; Se ha considerado laboral la relación de unos agentes comerciales que se dedicaban a la promoción de libros de texto editados por la empresa en centros escolares sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones, trabajando en el local de la empresa y sujetos a un horario.
3.- Sector de la construcción; Se ha considerado laboral la relación entre un autónomo dedicado a la realización de trabajos de pintura y un miembro de su “cuadrilla” que prestaba servicios para el mismo habitualmente en las obras que el primero conseguía, pactándose el precio para cada obra dependiendo de si la empresa suministraba los materiales o si los suministraba el propio trabajador, emitiéndose facturas por el trabajador casi mensualmente, usando el trabajador ropa de trabajo con el logo del empleados, utilizándose el vehículo del empleador para desplazarse a las diferentes obras y prestándose los servicios que no se podían realizar en la propia obra en el local del empleador.
4.- Servicios inmobiliarios y financieros; Se condenó a una empresa dedicada a la administración y enajenación de valores mobiliarios y bienes inmuebles a reconocer como laboral la relación con trabajadores con los que había firmado un “contrato mercantil de prestación de servicios” y que figuraban en el organigrama empresarial de tal manera que hacia el exterior nada los diferenciaba del personal de plantilla; tenían llaves de la nave donde trabajaban; cumplían con el mismo horario que sus compañeros, con idénticas tareas y cuadraban sus vacaciones con ellos, con el visto bueno del superior; y dada la dedicación que exigía su labor no podían trabajar para otras empresas.